Un directeur de la publication désigné par la loi
1. Aménagements de la loi pour la confiance dans l'économie numérique
Tout comme une publication de presse papier doit avoir un directeur de la publication, il en est de même pour un site Internet. Jusqu'à 2004, les sites Internet étaient rattachés au régime de la communication audiovisuelle. La LEN ou LCEN (loi sur la confiance dans l'économie numérique), du 21 juin 2004 a institué un régime à part, donc un troisième régime de droit de l'information. Regroupé avec l'audiovisuel sous le nom de service de communication au public par voie électronique. Le régime de communication au public en ligne couvre aujourd'hui l'Internet et les dispositifs équivalents (dont Télétel). L'article 93-2 de la loi de 1982 fondant le système inspiré de la loi de 1881 a reçu une nouvelle rédaction : « Tout service de communication au public par voie électronique est tenu d'avoir un directeur de la publication. » (alinéa 1er)
2. Un directeur désigné par la loi
Ce directeur n'a pas à être nommé. Il est désigné par la loi. C'est le représentant légal de la personne morale (ou l'individu lui-même si le site est fourni par une personne physique) : « Lorsque le service est fourni par une personne morale, le directeur de la publication est le président du directoire ou du conseil d'administration, le gérant ou le représentant légal, suivant la forme de la personne morale.
Lorsque le service est fourni par une personne physique, le directeur de la publication est cette personne physique. » (article 93-2, alinéas 6 & 7).
C'est ce directeur de la publication qui est responsable pénalement de tout ce qui est publié au sein du site Internet. Et cette responsabilité est incontournable.
Un codirecteur Éventuel
1. En cas d'immunité parlementaire...
Dès la loi de 1881, le législateur a évité la tentation de rendre une publication de presse intouchable en mettant à sa tête une personne bénéficiant de l'immunité parlementaire... La loi de 1982, révisée 2000, 2003 et 2004 reprend une disposition similaire : « Lorsque le directeur de la publication jouit de l'immunité parlementaire dans les conditions prévues par l'article 26 de la Constitution et par les articles 9 et 10 du protocole du 8 avril 1965 sur les privilèges et immunités des communautés européennes, il désigne un codirecteur de la publication choisi parmi les personnes ne bénéficiant pas de l'immunité parlementaire et, lorsque le service de communication est assuré par une personne morale, parmi les membres de l'association, du conseil d'administration, du directoire ou les gérants suivant la forme de ladite personne morale.» (article 93-2, alinéa 2).
Dans ce cas, il y a bien lieu à nomination ou désignation, mais les possibilités de choix sont clairement délimitées par le texte cité.
2. Une responsabilité pénale d'exception
La responsabilité du directeur de la publication - ou de son codirecteur - est très lourde en ce sens qu'il est pénalement responsable du fait des délits d'information définis par la loi de 1881, pour tout ce que quelqu'un pourrait écrire dans les colonnes de sa publication, qu'il s'agisse de presse papier, audiovisuelle ou d'un service de communication au public en ligne. L'art. 93-3 al. 1er de la même loi le prévoit :
« Au cas où l'une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article 93-2 de la présente loi, le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public. ».
Il est à noter que cette disposition déroge au principe de la personnalité du droit pénal qui veut que seul l'auteur d'une infraction soit punissable. Dans ce cas, on est en présence d'un régime qui est parallèle à celui de la liberté de la presse. La presse (et ses avatars contemporains) est libre, mais on doit pouvoir poursuivre, en cas de débordement, une personne unique et facilement identifiable sans que celle-ci puisse se cacher derrière l'anonymat ou une autre manœuvre pour contourner la loi. Le directeur de la publication est donc le premier responsable pénal du fait qu'il a ouvert ses colonnes à quelqu'un.
La loi considère nettement le directeur comme auteur principal de l'infraction. Cette disposition est tellement forte que l'alinéa 3 prend le soin de préciser que l'auteur du fait litigieux n'est poursuivi que comme complice du directeur : « Lorsque le directeur ou le codirecteur de la publication sera mis en cause, l'auteur sera poursuivi comme complice. »
Les responsabilités en cascade de la loi
Le même article 93-3 prévoit dans son alinéa 2 des dispositions déjà connues en matière de presse sur support papier sous l'empire de la loi de 1881. Il s'agit d'un système de responsabilités en cascade, pour le cas ou le directeur de la publication ou le codirecteur ferait défaut : « A défaut, l'auteur, et à défaut de l'auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal. ».
En clair, pour le cas où le directeur ou codirecteur aurait disparu ou se serait mis d'une manière ou d'une autre hors de portée du droit français, c'est l'auteur du fait litigieux qui sera poursuivi. À défaut de pouvoir poursuivre ce dernier, c'est le « producteur » qui sera poursuivi.
Il convient de faire une série de remarques sur cette dernière disposition.
1. Distinction entre la presse papier et la communication par voie électronique
Ici le régime de la presse papier se sépare légèrement de celui de la communication par voie électronique. La loi de 1881 prévoit qu'à défaut du directeur ou du propriétaire du journal, ce sont les auteurs, à défaut l'imprimeur, et encore à défaut les vendeurs ou colporteurs, qui sont poursuivis (art. 42 de la loi de 1881). Ici, on notera que la cascade se fait sur trois niveaux : le directeur d'abord, l'auteur ensuite, et en dernier le producteur.
2. Notion de « producteur »
Nous soulignons ce terme parce qu'il pourrait être ambigu en matière de site Internet. Si le producteur d'une émission de télévision est clairement désigné par le langage courant, il en va différemment pour un site Internet. En outre, la notion de producteur de base de données existe et ne recouvre pas forcément la même réalité que celle visée par la loi ici. Or un site Internet s'analyse le plus souvent en une base de données, au sens de la loi de 1998... Il convient donc de ne pas se méprendre.
Si l'on raisonne par analogie avec la loi sur la presse papier, le producteur de la loi de 1982 est analogue à l'imprimeur du journal. Ce serait donc assez logiquement celui qui fournit les moyens d'accès au site, ce serait donc l'hébergeur de ce site. Mais il n'en est rien.
3. Les hébergeurs en principe non responsables
Après bien des hésitations et des solutions jurisprudentielles allant dans ce sens, la LCEN a mis fin à l'incertitude puisque l'article 6, I, 6 précise que ni les fournisseurs d'accès, ni les hébergeurs ne sont des producteurs au sens de l'article 93-2 de la loi de 82.
Il convient donc de penser qu'est le producteur d'un site, un peu à la manière du producteur de base de données, celui qui prend l'initiative et finance le site.
Ceci exclut donc par principe, la responsabilité des hébergeurs. Mais ils peuvent voir leur responsabilité engagée dans certains cas (cf. notre article sur le sujet).
|cc| Didier Frochot — décembre 2005
